发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

  总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

  禁止承包人将工程分包给不具备相关资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程整体的结构的施工必须由承包人自行完成。

  该法条规定建设工程原则上必须由承包人自己施工，承包人不得擅自违法转包、违法分包，包括部分转包或部分分包。根据该条规定，建设工程转包或分包的需满足以下条件：1.由发包人分包；2.经发包人同意，总承包人或者勘察、设计、施工承包人将自己承包的部分工作交给第三人完成。

  发包人、承包人、分包人不得行使以下行为：1.发包人不能将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人，如将施工任务分包给若干个实施工程单位。2.总承包人或者勘察、设计、施工承包人在未经发包人同意的情况下转包自己的工作。3.前述承包人把自己的工作全部转包给第三人（即使是发包人同意的情况下也不允许），或者以分包的名义把自己全部工作支解以后分别转包出去。4.上述承包人将工程分包给没有相关资质和条件的人。5.前述的第三人即分包人将自己转承包的工作再次转包给其他人。6.承包人把建设工程整体的结构的施工（全部或部分）转包给他人完成。

  原告黄某与被告梁某、某建设工程公司建设工程项目施工合同纠纷一案，原告诉称被告梁某于2019年将其承揽的某路段改造工程的沥青铺设工程分包给原告施工，双方口头商定包工包料，完工后结清工程款。其后，被告梁某两次向原告支付了工程款共计25万元，原告也于2020年12月完成施工。原告与被告梁某经过结算，确认原告实际完成的施工面积为5520平方米，每平方米单价为85元，总工程款为469200元，同时确认已经支付25万元工程款。工程完工后经验收合格，但被告仅于2021年1月再次支付了原告15万元后，剩余的69200元工程款至起诉时便再为未支付。原告遂诉至法院，要求判决被告梁某支付原告工程款69200元并支付利息，判决被告某建设工程公司承担连带清偿责任。庭审过程中，二被告均承认梁某与某建设工程公司是挂靠关系，梁某以某建设工程公司名义承揽建设工程建设项目，自行组织建筑施工队完成承揽项目，某建设工程公司不认可自己作为争议主体的身份，觉得自身并非项目实际施工人，只是建筑设计企业委托进行实施工程的施工方，与原告没有关系。

  发包人于2019年1月与某建设工程公司签订《小额工程定点采购合同》，将某路段改造工程发包给某建设工程公司施工，施工范围有加铺沥青路面、道路两边做排水沟及排水管道等，该项目由被告梁某挂靠某建设工程公司建设施工。2019年10月，梁某又将项目中的路面沥青铺设工程转包给原告黄某，双方没有签订书面合同。2019年12月，工程经验收合格，发包方在《工程现场收方签认单》中确认沥青铺设的总工程量为5280㎡，但因粘油层的施工厚度未达到图纸标定的要求，发包方在《工程现场收方签认单》上备注：“沥青路面面积属实，厚度以检测报告数据为准”。后经第三方机构鉴定，上述工程实际实施工程质量为：“沥青砼按5cm厚度计算，审核依据检测报告及收方单意见按3.20cm厚度计入合同外”。最终发包方根据第三方鉴定意见，按粘油层3.20cm厚度调整工程每平方米单价为45元，下封层仍按每平方米80元，总计按120元/㎡计算沥青铺设的工程款。

  2020年原告与被告梁某进行了结算并手写结算单，结算单载明“平均宽度6.6总长980M，总共：5520㎡×85元/㎡=469200元”“已确认5520㎡，已经支付贰拾伍万元。”2021年1月，被告梁某再次向原告支付工程款15万元，总计支付了40万元。另查明，发包方应支付某建设工程公司工程款已全额支付，某建设工程公司收到上述工程款后，扣除增值税、管理费之后，已将余下工程款全额支付给被告梁某。

  一、被告梁某支付原告黄某工程款48800（5280㎡×85元/㎡-400000元=48800元） 元及相应利息。

  主办法官认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，梁某因无施工资质，其挂靠某建设工程公司承揽工程的的行为无效，之后梁某又将工程中的一部分转包给无资质的原告施工，双方虽未签订书面转包合同，但已形成事实上的转包关系，该转包行为违反法律强制性规定，也是无效法律行为。

  虽然是违法转包，但原告的施工经过验收合格并交付使用，被告应支付原告工程款。根据前述司法解释第24条的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程项目施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”本案原、被告未签订书面合同，未对工程款进行明确约定，但在工程验收后原告与被告梁某通过结算单确定了工程每平方米单价，也有发包方确认的工程总量记载文件《工程现场收方签认单》，因此本案应按该结算单及《工程现场收方签认单》计算工程款。由于当事人对利息没有约定，因此应按司法解释第26条，根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

  某建设工程公司是被挂靠单位，根据司法解释第7条的规定“缺乏资质的单位或个人借用有资质的建筑施工公司名义签订建设工程项目施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿相应的责任的，人民法院应予支持。”依法应对上述工程款承担连带给付责任。

  建设工程领域内的违法转、分包一直长期、都会存在，不仅给建设项目本身及施工、使用人员带来了质量安全风险，也给承建者带来了极大的经济风险。根据《民法典》791条的规定，违法转包、分包、转承包建设工程签订的合同或实施的行为，因违反法律强制性规定，属于无效合同或无效的民事法律行为，合同及民事行为的相对人也可能没办法获得约定的相关利益。虽然《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对建设工程项目施工合同无效的情形下对利益受损害的一方作出了弥补性的规定，但该规定本质上仍是一种填平措施，不是对违法转、分包的认可，鉴于许多违法转、分包情形中还存在着不签订合同或者合同签订不规范的情况，因此违法承包者在追索工程款时所面临的实际困难更多。

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