最近，市场监督管理部门执法人员对鸭肉或者鸡肉冒充牛、羊肉行为处罚的法律适用，多有不同意见，这种纷争要解决，幸免“各自为政”带来各地执法的不平稳。因而通过探讨研究，寻找大家能接受的通用意见，由总局或者省级局统一“定调”，不失为一种推进市场监督管理部门依法行政的一个途径。

  本文通过以下一个案例，从市场监管综合执法角度，具体分析鸭肉冒充牛肉如何定性处罚（法律适用），供各位思索、研究和实践中进行探究。

  某县市场监督管理部门接到举报，对辖区内某大型单位食堂做监督检查发觉，在其提供的牛肉菜品原料并非牛肉，而是用鸭肉代替，并掺入牛肉口味的调料。经查，当事人作案时间长达四个月，非法经营额达到18243元。对此，执法机关内部形成四种意见。

  第一种意见认为，应当按照《食品安全法》第三十四条第三项违法经营“掺假掺杂”食品定性，并依据该法第一百二十四条第四项规定处罚。理由是有刑事案例，法院是以此定罪处罚的。

  第二种意见认为，“掺假掺杂”比较牵强，与事实不符，因为菜品里根本就没有牛肉，而是用鸭肉代替的，所以应按《食品安全法》第三十四条第十三项兜底条款按非法经营“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品”定性，按该法第一百二十四条第二款项规定，适用该条第一款规定处罚。理由是本案是食品案件，即便按《消费者权益保护法》第五十六条规定，亦应转致《食品安全法》定性处罚。按照《食品安全法》对食品事项“包揽一切”的特别法地位，应当适用该法定性处罚。

  第三种意见认为，以鸭肉冒充牛肉提供菜品，属于《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第七项所指的“在销售的商品中……以假充真，以次充好”的侵害消费者权益行为，应该依据该办法第十六条第二款规定认定为欺诈消费者行为，并按照该办法第十四条规定，转致适用《消费者权益保护法》第五十六条规定处罚。

  第四种是综合意见，认为食堂以鸭肉冒充牛肉提供菜品，是以菜单、菜牌形式向食堂就餐人员“公示”的，故违反《消费者权益保护法》第二十三条第二款“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符”的规定，构成虚假宣传行为。同时构成《消费者权益保护法》第五十六条第一款第二项“以假充真、以次充好”行为和第十项“法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”以及《食品安全法》第三十四条第十三项所指非法经营“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品”行为。按照《行政处罚法》第二十九条“同一个违背法律规定的行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定（“择一重而处”），应适用《食品安全法》第一百二十四条第二款转致第一款规定处罚。

  执法机关采纳第四种意见，对当事人作出没收违法来得到的18243元，罚款30万元的行政处罚。

  本案事实清楚、证据确凿，定性欺诈也没问题，但适用的法律依据，还是引起了同行的关注。即鸭肉和牛肉同样是食品，也没证据证明鸭肉是不合格食品，那么这种鸭肉冒充牛肉的行为，适用《食品安全法》定性处罚正确吗？

  《市场监督治理行政处罚程序规定》第三条规定“市场监督治理部门实施行政处罚，应当遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合，做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。”因此，“适用依据正确”是市场监督管理部门实施行政处罚所必须要达到的基础要求之一。实务中，几个看似都可以认定的违背法律规定的行为中，其实只有一个是正确的，执法机关还真没有可以任选的权力，因为一旦选错就是适用依据错误，导致整个行政处罚决定被推翻。

  本案有下列五种不同行为性质的认定：1、涉及菜单或者菜牌的名称展现是“虚假宣传”；2、鸭肉充作牛肉是“掺杂掺假”；3、鸭肉是假牛肉构成“以假充线、低档次的鸭肉冒充高档次的牛肉构成“以次充好”；5、鸭肉冒牛肉是“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品”。

  上述五种行为定性似乎都能自圆其说，那么是不是一并认定？不可以！只有一个冒充行为状态下，市场监督管理部门只能定性一个行为，而不同意定性数个行为，这里没有竞合关系，也不存在适用《行政处罚法》第二十九条“择一重而处”的问题。

  鸭肉冒充牛肉是单一行为，所谓菜单、菜牌不符合事实是冒充的结果，而非虚假宣传所产生的作用。菜单、菜牌的作用也非宣传，而是餐饮服务提供者必须标明的义务。因而本案非虚假宣传（广告），适用《反不正当竞争法》或者《广告法》处罚，必定是适用依据错误。

  《食品安全法》第七十一条和第七十三条分别禁止食品标签、说明书与食品广告“不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”，说明食品标签、说明书标注与食品广告宣传是有区分的。食品标签、说明书内容是法定要列明的，不是商业宣传，所以违法“含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”，应当按照《食品安全法》规定予以处罚；而食品广告是食品生产经营主动宣传行为，故适用广告法处罚（食品安全法第一百四十条第一款）。食堂的菜单、菜牌类似食品标签（性质功能类似，实际应该不是），并非主动宣传的行为，所以不是商业宣传，当然更不会是利用菜品、菜单媒介进行的广告宣传行为。

  需要指出的是《消费者权益保护法》第二十三条规定，并非行政认定违法的依据。

  查《消费者权益保护法》第二十三条第二款，原文是“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”即便抛开虚假宣传问题，冒充行为并不适合此条款定性。其一，该第二十三条是对经营者义务的原则规定，适用于民事侵权纠纷，如其第三款明确“…发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”显然与民事责任承担有关，并不能成为行政部门认定经营者违法的依据。其二，冒充行为如若构成虚假宣传亦可以在该法第五十六条第一款找到对应，该款第六项就明令禁止经营者“对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传”，无需借助其他条款来进行认定。其三，对经营者违背法律规定的行为的定性处罚，并非都需要“禁则”和“罚则”找齐，“禁罚则合一”也是常见的，如公司虚报注册资本、销售者销售不知道是“以假充真”“以次充好”等产品的定性处罚，都无需要去寻找相应的禁则，而且也是找不到的。故此类违背法律规定的行为的认定，只要事实确认，即可直接依据《消费者权益保护法》第五十六条规定定性处罚。

  《消费者权益保护法》第五十六条第一款第二项原文是禁止实施“在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的”行为。我们说，适用依据可以直接援引该项规定，但定性仍旧需要确认究竟是哪个违背法律规定的行为？执法机关如果自己都搞不清或者没有正确认定，性质严峻就是事实不清。

  何为掺杂掺假，需要借助《产品质量法》第三十二条、第三十九条和第五十条的规定来理解。这三个条款中的“掺杂、掺假”和“以假充真、以次充好”概念具有一致性，《消费者权益保护法》第五十六条第一款第二项也源于此。

  全国人大常委会法工委编写的《产品质量法释义》对“掺杂、掺假”的解释是“指生产者在产品中掺入杂质或者造假，致使产品中有关物质的成份或者含量，不符合国家相关法律、法规、标准规定的欺诈行为。”如果从“造假”角度而言，冒充行为也属于造假，因而认定“掺杂、掺假”似乎也成立，但先不忙着下结论。

  释义对第三十九条“以假充真”的解释是“指销售者以牟取非法利润为目的，用一种产品冒充另一种与其特点、特性不同的产品的欺诈行为”；对“以次充好”的解释是“指销售者以低等级、低档次的产品，冒充高等级、高档次的产品的欺诈行为，也包括用废、旧、弃产品冒充新产品的行为。”

  “掺杂、掺假”的造假应是指掺杂、掺假程度高了导致丧失原先产品的特性，本质应不是甲产品换成乙产品的问题；“以次充好”似乎也可以，但鸭肉与牛肉特性不同，不能完全从价格上去区分，因而直接以高低划分，恐怕也不全面。所以甚或反过来也构成以假充真，鸭肉也有鸭肉的鲜美和营养价值，所以也不同意假冒啊。如此，鸭肉冒充牛肉最确切的，应当是“以假充真”，马上非牛肉的鸭肉充当牛肉来卖，符合“用一种产品冒充另一种与其特点、特性不同的产品的欺诈行为”定义。

  《消费者权益保护法》第五十六条第一款“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，按照法律、法规的规定执行”的基本涵义是，其所列的十项侵害消费者权益的违背法律规定的行为，其他有关法律、法规对此有处罚规定的，依照其他法律、法规的规定处罚，不适用本法；不属于本部门处罚的，应当移送有处罚权的处罚机关处理。

  比如“对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的”，并不一定都转致《反不正当竞争法》（构成虚假广告按《广告法》）处罚。如果虚假宣传是电信业务经营者实施，且构成在电信服务中“对电信用户…作容易引起误解的虚假宣传”的，应当转致《电信条例》第七十四条规定由电信治理机构实施处罚，而不能转致适用《反不正竞争法》由市场监督管理部门实施处罚。因为《反不正当竞争法》第四条也有例外规定“法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。”《电信条例》是国务院行政法规，其对电信业虚假宣传有特别规定的，应当按照《电信条例》由电信治理机构查处。

  鸭肉冒充牛肉既然定性为《消费者权益保护法》第五十六条第一款第二项所指的“在商品中…以假充真”行为，那么除非“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的”，否则应当按照本法实施行政处罚。

  《产品质量法》第五十条规定“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处…罚款；….”对于“以假充真”等行为，明确规定了处罚。问题是餐饮服务中提供的以“鸭肉冒充牛肉”菜品，是《产品质量法》所指的“产品”吗？

  《产品质量法》第二条第二款规定“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”这个概念比较大，前述释义指出“产品一词，可以作广泛的解释，几乎各种劳动生产物都可称之为产品。而产品质量法中的产品则是一个特定的概念，有特定的范畴，它仅是指经过加工、制作，用于销售的产品。这里所称的产品有两个特点：一是经过加工制作，也就是将原材料、半成品经过加工、制作，改变形状、性质、状态，成为产成品，而未经加工的农产品、狩猎品等不在其列；二是用于出售，也就是进入市场用于交换的商品，不用于销售，仅是自己为自己加工制作所用的物品不在其列。”不过这个释义仍旧有较大余地，食堂加工制作的菜品，鸭肉或者牛肉都是“改变形状、性质、状态”的，所以主张按《产品质量法》处罚的，似乎找到了根据。但从一般人们的认识而言，此加工制作与彼加工制作还是有区别的。虽然形式上讲，菜品也是通过制作加工后供人们食用的“产品”，但餐饮的菜品加工制作具有特别性，其对象特定、食用时效很短，所以并不具备通常意义上的市场销售特点。当然菜品一旦加工成“预包装”状态，则属于产品范畴。所以将餐饮食堂提供的菜品视为《产品质量法》所指的产品，应该不太符合人们一般的认识。

  《消费者权益保护法》第五十六条第一款第二项使用的是“商品”一词，商品的概念应大于前述产品。菜品尽管不具有前述产品特点，但属于用于交换的商品，应该是没问题的。一切能够适用于交换的物，都属于商品范畴，哪怕自然状态下取得的水，不用加工也是商品。比如螃蟹属食用农产品，不属于《产品质量法》所指的产品，但属于商品无疑。故其过度捆绑，就可以认定为《消费者权益保护法》所指的在销售的商品中掺杂掺假行为，把粗大的绳子都当螃蟹卖了，侵害了消费者权益。螃蟹虽然是食用农产品，属《食品安全法》调整，但不涉及食品安全的事项，也不能适用《食品安全法》（此掺杂掺假与食品安全法所指的不是一回事，因为吃的时候是能够分离的），那就只能适用《消费者权益保护法》了。

  （五）《食品安全法》第三十四条第十三项兜底条款，执法机关有权自由认定吗？

  《食品安全法》第三十四条第十三项兜底条款，分为两类：一类是“其他不符合法律、法规的食品”，另一类是“其他不符合食品安全标准的食品”。无论哪一类，鸭肉冒充牛肉的行为定性都应有具体的对应规定或者标准。其一，不符合哪个法律、法规？是《消费者权益保护法》吗？该法第五十六条第一款第二项肯定不是，第四种综合意见，同时援引了该款第十项“法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形”，如此形成循环，也不是正确的定性；其二，第二类“其他不符合食品安全标准的食品”，更需要有明确具体的食品安全标准指向。

  前述第十项的基本含义是具体法律和法规对损害消费者权益有处罚的规定，适用该规定，这个与“其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，按照法律、法规的规定执行”是配套吻合的。反观《食品安全法》第三十四条第十三项“其他不符合法律、法规的食品”，应是指食品安全质量不符合其他法律、法规的规定，而《消费者权益保护法》第五十条第一款第十项显然不是这方面的法律规定。

  其实，即便从食品安全监管部门（《食品安全法》如此表述）而言，不能适用《食品安全法》，仍旧可以适用《消费者权益保护法》定性处罚。按照该法第五十六条第一款“法律、法规未作规定的，由工商行政治理部门或者其他有关行政部门责令改正，…”的规定，说明依据该法实施对侵害消费者权益行为的处罚，并不限于工商行政治理部门，其他有相应行政监管职权的行政部门亦可适用。对于食品中鸭肉冒充牛肉的行为，食品安全监管部门是可以直接适用《消费者权益保护法》第五十六条规定实施行政处罚。我们常说别的行政部门也可以按第五十六条规定实施处罚，那么也不妨从自己先做起。

  本文对本案的定性和法律依据适用分析，不太可能说服大家，各执己见也不能说错。

  本案还有一个问题，即食堂供应菜品是否属于销售或者经营行为，也可以有不同认识。

  《食品安全法》的“经营”一词，恐怕也不是市场交易中生产经营活动概念，否则机关单位食堂餐饮服务核发《食品经营许可证》就很难理解。众所周知，单位食堂无需进行市场主体登记，无需领取营业执照，也马上其排除在市场交易的生产经营活动之外。食品监管是质量安全监管，无关是否从事营利性经营活动，所以其上可达研发、试制阶段，其下可以延伸至退出流通的食用、使用环节。我们一般处理商品质量，实际不是监管消费，而是追溯销售生产环节，这个与“三品一械”监管显然是不同的。查《现代汉语词典》（1999年3月修订版）对“经营”的解释是“筹划并治理（企业等）；泛指计划与组织。”这应该是“经营”一词的本义，如“苦心经营”。所以《食品安全法》中的“经营”一词，不排除是一种食品制作、加工等活动，并非是经营者市场交易活动概念。

  食堂既然不是市场交易活动的经营者，那么食堂向本单位职工提供菜品是销售行为吗？若不是菜品都成不了“商品”，照此还能适用《消费者权益保护法》吗？

  我们常常质疑《食品安全法》“包揽一切”。不知是否有人注意到《食品安全法》第三十四条第十三项有“食品相关这类的产品”字样，但到了第一百二十四条第二款只剩下“食品、食品添加剂”两项了，为什么？“食品相关这类的产品”作为工业产品的食品安全质量安全事项，由《产品质量法》等调整，执法机构也是质量监督部门（2015年修订版的《食品安全法》第一百零二条规定“县级以上人民政府食品药品监督治理、质量监督部门履行各自食品安全监督治理职责….”），而非食品药品监管部门。也就是说，即便属于食品安全监管事项，仍旧要依照产品特点进行法律适用划分，并非一部《食品安全法》可以“包揽一切”。

  ? 监管执法 年报 告知承诺制 食品 质量 消费维权 价格 药品 化妆品 反垄断 反不正当竞争 广告 特定种类设备 检验检测

  ? 智库专家 魏均新 王涤非 刘双舟 何茂斌 孔迪 董晓慧 谢旭阳 景卫东 蒋世平 李俊